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La nueva “Lex mercatoria”

¿Crees que usar Incoterms 2020 es tarea sencilla? ¿Si? Pues estás equivocad@. Debes tener en cuenta sus trucos a la hora de formalizar una export o import. Conoce los fallos más frecuentes utilizando Incoterms 2020, en nuestras operaciones internacionales. Artículo publicado en Economist & Jurist, revista jurídica especializada de referencia.

Estudio legal de los fallos más frecuentes utilizando Incoterms 2020 en nuestras operaciones internacionales.

Artículo publicado en Economist & Jurist, revista jurídica especializada de referencia nacional:

La nueva «Lex Mercatoria»: Incoterms® 2020 | E&J (economistjurist.es)

La internacionalización de las empresas y el papel de los operadores comerciales, se perfilan como pilar fundamental en la realidad económica actual. La crisis sanitaria del Covid-19 nos ha mostrado la gran repercusión, con sus bondades e incidencias, del crecimiento moderado que ha experimentado el comercio en las últimas décadas.

La actividad de estos operadores comerciales ha supuesto una reconfiguración del derecho comercial internacional, tal y como apunta Walter René (CADENA AFANADOR, W.R. “La nueva lex mercatoria. Un caso pionero en la globalización del derecho). Actualmente, de igual forma que ocurrió en la Edad Media, empresarios y comerciantes se han dotado de un sistema legal supranacional para cubrir las nuevas necesidades comerciales (FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, Ius Mercatorum Autorregulación y unificación del derecho de los negocios transnacionales, Colegios Notariales de España, 2004) que demanda la revolución industrial 4.0. y la transformación digital del sector, ante la falta de regulación o la excesiva lentitud de adaptación del Derecho objetivo a la nueva realidad.

Podemos afirmar que durante el siglo XIX, se produjo la desaparición del panorama jurídico de los términos “Lex mercatoria” o “Law merchant” por la evolución de la economía y el Derecho. Sin embargo, vuelven a reaparecer con fuerza tras la Segunda Guerra Mundial, debido al auge de las inversiones extranjeras, un poderoso crecimiento de la internacionalización de los procesos y el aumento del comercio exterior.

Es en este punto, donde la nueva Lex Mercatoria juega un papel fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, una regulación elaborada de forma privada entre los agentes comerciales como herramienta facilitadora de las transacciones comerciales (BERTHOLD GOLDMAN “Une bataille judiciaire autor de la Lex Mercatoria. L´affaire Norsolor”, Revue de lá arbitraje, 1983).

Lex Mercatoria como elemento comunicativo basado en la costumbre (entre ellos las Reglas Incoterms®) jurisprudencia arbitral, códigos de conducta y principios generales del derecho (entre otros, los Principios UNIDROIT, reglas generales que regulan el contenido de los contratos internacionales cuya aplicación depende de la voluntad de las partes y no de la voluntad pública estatal).

Durante el estado de alarma se ha hecho más que conocido entre la población civil el famoso principio “pacta sunt servanda” –hay que estar a lo pactado –  arts. 1091 CC, 1255 CC, principio que se basa precisamente en la homogeneización de la lex mercatoria como uno de los puntos centrales sobre los que giran las reglas Incoterms®.

Fuente: Pixabay

II.- Uso de las Reglas Incoterms® 2020.

En la antigüedad, las negociaciones sobre acuerdos de comercio internacional podían llegar a durar semanas e incluso meses. Puntos como el lugar de entrega, cuándo se transmitía el riesgo, hasta dónde pagaba el comprador y hasta cuándo el vendedor, eran motivos de discusión y retraso en el comercio internacional, por lo que se necesitaba uniformizar los usos existentes en el comercio.

Es por ello, que en 1936 la Cámara de Comercio Internacional lanzó las Reglas INCOTERMS® o términos de comercio internacional. Se trataba de un conjunto de términos de tres siglas que recogían cuestiones como las mencionadas anteriormente.

Sus funciones son recogidas por diversa jurisprudencia judicial y arbitral como la Sentencia nº 282/2014 de 24 de julio, de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), que determina que los Incoterms regulan los 4 aspectos básicos del contrato de compraventa internacional: la entrega de mercancías, la transmisión de riesgos, la distribución de gastos y los trámites de documentos aduaneros.

Por ello, toda cuestión diferente, deberá pactarse por las partes mediante contrato de compraventa y aplicando la Convención sobre contratos para la venta internacional de mercancías de las Naciones Unidas. La Sentencia nº 15/2015, de 22 de enero de la AP de Barcelona Sección 15, explica que la citada Convención de Viena de 1980 (CISG – U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods), BOE número 26, de 30 de enero de 1991), describe el momento en el que el riesgo se transfiere al comprador, pero en la práctica reconoce que, la mayoría de las transacciones se rigen con las obligaciones reflejadas en los Incoterms, lo que les da un valor añadido al ponerlos en los contratos de compraventa.

Si bien las Reglas INCOTERMS® han supuesto un gran avance y ayuda al comercio, es cierto que presentan diversas lagunas al llevarlos a la práctica y características que se deben conocer para evitar problemas:

1/ ¿Qué sucede si uso una versión anterior, por ejemplo -2010 o 2000?

Al constituirse como Reglas y no como leyes, podemos hacer uso de cualquiera de las versiones de Incoterms desde su inicio en 1936.

Pero, debemos siempre indicar la versión a la que hacemos referencia puesto que no disponen del mismo contenido los Incoterms FOB 2020 o FOB 2000, por ejemplo, aunque se denominen igual.

La forma de solucionar la controversia de no indicar la versión aplicable es mediante la aplicación del artículo 9 de la Convención de Viena que establece que:

1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate”.

De la interpretación de este párrafo, entendemos que si formalizamos un contrato en marzo de 2020 bajo la base de Incoterms FOB sin especificar versión, no se aplicaría la de 2020, sino 2010 por ser ampliamente más conocida que la versión actual aunque la anterior nos sea más beneficiosa.

2/ ¿Tienen fuerza contractual?

Las reglas Incoterms no son fuente del derecho puesto que no emanan del poder legislativo ni están incorporados a nuestro ordenamiento jurídico.

Sin embargo, facilitan la interpretación uniforme de los términos comerciales habituales de los comerciantes y homogeneizan los usos de los contratos de compraventa.

Obtienen su carácter y fuerza vinculante por voluntad de las partes, al incorporarlos y reconocerlos en sus contratos de compraventa, según indica el artículo 9.1 del Convenio de Viena se indica que “Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas”.

Así pues, las reglas Incoterms son fórmulas que tienen por objeto concretar las condiciones de entrega de las mercancías entre comprador y vendedor en los contratos de compraventa. Son de aceptación voluntaria entre las partes y se usan en la práctica habitual del transporte internacional de mercancías para concretar costes de las operaciones, reparto de gastos, responsabilidades y riesgos (Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, Sentencia núm. 58/2015, de 13 de abril, procedimiento núm. 401/2013).

III.- Análisis jurisprudencial de los Incoterms®

Incoterms® EXW (Ex Works).

EXW es uno de los Incoterms más y peor usados del mundo. Tuvo su origen en 1953 y se ha venido utilizando para los transportes en los que el propio transportista realiza la labor de carga y estiba (paquetería, camión pluma, camiones de auto-carga carretilla, carga con grúa subcontratada, etc.).

Descripción: EXW significa que el vendedor pone a disposición del comprador la mercancía en las instalaciones del vendedor, o dónde este tenga jurisdicción.Es el comprador el que debe hacer la carga y el transporte de la mercancía, así como el despacho de exportación.

El problema se origina cuando la carga es realizada por el expedidor, bien porque el transportista no presenta recursos necesarios, bien por cuestión de prevención de riesgos laborales y la imposibilidad de usar las herramientas del expedidor sin formación, o por incumplimiento de lo previsto en el artículo 20 Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías (en adelante “LCTT”), en lo que respecta al pacto expreso, escrito y previo a la presentación del vehículo entre cargador y porteador respecto a las laborales de carga y estiba las cuales corresponden, en principio, al cargador.

La SAP de Lleida, Sección 2ª, nº recurso: 669/2012, nº de resolución: 344/2013, de fecha 19/09/2013, limita la responsabilidad del vendedor a la simple puesta a disposición de la mercancía en su almacén, para ser recogida por el porteador o transportista contratado por el comprador.

Este choque con lo previsto en el artículo 20 de la LCTT es el principal escollo del uso de Incoterms EXW en nuestro país:

1. Las operaciones de carga de las mercancías a bordo de los vehículos, así como las de descarga de éstos, serán por cuenta, respectivamente, del cargador y del destinatario, salvo que expresamente se asuman estas operaciones por el porteador antes de la efectiva presentación del vehículo para su carga o descarga. Igual régimen será de aplicación respecto de la estiba y desestiba de las mercancías.

2. El cargador y el destinatario soportarán las consecuencias de los daños derivados de las operaciones que les corresponda realizar de conformidad con lo señalado en el apartado anterior”.

Bajo el Incoterms® EXW, es el transportista quien debe realizar la carga y estiba, puesto que el cargador en este caso no es el expedidor sino su cliente. Recordemos lo que preceptúa el artículo 4 de la mencionada Ley:

1. Cargador es quien contrata en nombre propio la realización de un transporte y frente al cual el porteador se obliga a efectuarlo”.

Y recuerden que he dicho que es un escollo en nuestro país ya que la Ley 15/2009 es un calco quasi exacto del Convenio CMR, pero se ha traducido de forma diferente a como se presenta en otros países respecto a la definición de “cargador”.

Por esta razón, al utilizar el Incoterms EXW, el expedidor deberá regular de forma expresa en el contrato de compraventa la obligación de su cliente (quien asume el papel de cargador contractual que contrata el transporte en nombre propio) de pactar con sus porteadores la realización de la carga y estiba.

Tal y como cita la STS de 1 de julio de 1989 – la forma de la compraventa solo afecta a las relaciones internas entre vendedor y comprador, sin que los Incoterms regulen las condiciones del transporte y aspectos regulados en otras normativas como lo es la Ley 15/2009.

Asimismo, la SAP de Barcelona sección 15 de 7 de noviembre de 2012 afirma que el régimen de las responsabilidades y obligaciones del porteador y cargador no se ve afectado por el pacto de la compraventa, funcionando como dos contratos independientes, por lo que deberemos regular sucintamente estas situaciones en sus respectivos contratos.

Por último, en caso de que el expedidor contrate el transporte – sin corresponderle en base al Incoterms EXW -, deberá hacerse cargo de cuantos gastos origine la transacción por ser un contrato distinto al de compraventa y al ámbito de regulación de Incoterms. Así lo apunta laSAP Madrid, Núm. de Resolución: 143/2011, de 29 de abril de 2011, Núm. de Recurso: 489/2010) en la que el vendedor debió responder de los daños derivados del contrato de transporte, siendo el contrato de compraventa (donde se indica el Incoterms) un contrato ajeno a la transportista y por el que no se vincula.

El vendedor responde las obligaciones derivadas del transporte, en caso de que lo contrate voluntariamente y a pesar de estar exento en Incoterms EXW ya que actúa como cargador y no como mero expedidor (SP de Alicante, Sección 8ª, Sentencia Núm.: 174/2012 de17 de abril, Recurso de apelación: 49/2012), el contrato de compraventa no es confundible con el contrato de transporte (vendedor y porteador), por el principio de relatividad contractual (art. 1257 Código Civil).

FCA (Franco Carrier)

Descripción: En este Incoterms el vendedor carga la mercancía y se la entrega al vendedor en las instalaciones del vendedor, en las de su operador logístico, en el puerto o un lugar local designado. En esta edición 2020 se propone una notación a bordo en el BL para que el vendedor pueda obtener una prueba de entrega en el caso del Incoterms FCA puerto, pero esto debe constar en el contrato de compraventa expresamente.

En la obligación A6 de las reglas Incoterms® 2020, se indica que el vendedor debe pagar ciertos costes, aunque no se especifica de forma expresa y, dado que en la introducción de los INCOTERMS se habla de que en esta versión se aborda el tema del VGM (transmisión del peso bruto verificado, por orden del Convenio SOLAS – Convenio internacional para la seguridad de la vida humana en el mar, versión 2014), se entiende indirectamente que el VGM debe ser realizado por el vendedor. En este sentido, el Convenio SOLAS establece que será el shipper quien deberá acometer este proceso.

En la práctica vendedor suele coincidir con shipper, luego esto puede no ser un problema, pero sí, en el caso de que el shipper sea, circunstancialmente el comprador.

Por otro lado, el VGM tiene dos métodos para su realización; método 1 y método 2. En un caso, se pesan todos los bultos internamente en el local del vendedor, o uno designado por este, y se le añade el peso del contenedor. Esto es perfecto para cargas FCA Planta. Pero si el vendedor no tiene medios para realizar esta carga, esto puede suponer un problema, puesto que en el FCA el vendedor pierde el control del transporte, debiendo realizar un pesaje fuera (báscula externa o báscula de puerto).

FAS (Free alongside shipping).

Descripción: El vendedor carga la mercancía y se la entrega al vendedor al costado del buque o zona designada del puerto. El vendedor realiza igualmente el despacho de exportación.

Esta regla en la nueva versión de 2020 especifica claramente que el FAS sólo debe usarse cuando se compran las mercancías al lado del buque (graneles desde depósitos aduaneros) y no para cargas recogidas en el vendedor. En tal caso, se recomienda expresamente usar FCA Puerto.

Se detalla que el comprador debe recibir suficiente información por parte del comprador sobre el buque para no incurrir en gastos extras, con esto se eliminarían muchos problemas de la versión de 2010.

FOB (Free on board).

Descripción: El vendedor carga la mercancía y se la entrega al vendedor a bordo del buque. El vendedor realiza igualmente el despacho de exportación.

Incoterms FOB ha sido tratado ampliamente a nivel jurisprudencial como la forma de venta marítima caracterizada por perfeccionarse con el embarque las mercancías, momento en el que la propiedad y riesgo pasan al comprador, comenzando la obligación de pagar el precio, sin tener que esperar a que lleguen a destino. (STS Madrid, Sala de lo civil sección 1, Sentencia de 3 de marzo de 1997, resolución núm. 157/1997, núm. Recurso 1051/1993).

Además, debemos de tener en cuenta que el documento de transporte marítimo “Sea waybill” (conocido como “straight bill of landing, “non negotiable bill of landing”), es análogo a la carta de porte marítima, es decir, su valor de título incorpora el derecho a la entrega de la mercancía a quien se identifique como destinatario, sin necesidad de contraentrega del original STS Madrid, Sala de lo civil sección 1, Sentencia de 3 de marzo de 1997, resolución núm. 157/1997, núm. Recurso 1051/1993).

Incoterms FOB también se caracteriza por el lugar de entrega. Cada una de las reglas Incoterms®, se rige por un clausulado tipo que define las siguientes los derechos y obligaciones de comprador y vendedor:

Si revisamos el contenido de la cláusula A.4 de la regla Incoterms® FOB, leemos lo siguiente:

El vendedor debe entregar la mercancía a bordo del buque designado por el comprador en la fecha o dentro del plazo acordado, en el puerto de embarque convenido, y en la forma acostumbrada en el puerto”.

Las previsiones en cuanto a plazo acordado, que puede situarse o bien en una fecha concreta o en una horquilla de tiempo, están más que claras. De la misma manera, la entrega en el puerto convenido también es algo objetivo y definido. La incidencia podría surgir en la interpretación del significado “en la forma acostumbrada en el puerto”. También nos queda la duda de si es suficiente si la mercancía se deposita sobre cubierta, bajo cubierta o deje ser estibada y amarrada (también llamado trincaje).

Para valorar este caso concreto debemos realizar un ejercicio:

  1. Revisar los usos del puerto convenido en cuanto a la entrega y estiba de la carga.
  2. Analizar tipología de la mercancía, buque, operaciones de carga y estiba, ya que cada caso es distinto y se aplicarán usos diferentes.
  3. Si nada hay escrito sobre los usos habituales en estas operaciones, entenderemos que la mercancía debe entregarse ubicada dentro del buque y asegurada (de manera que no corra riesgos).
  4. No me aventuro a decir que hay que depositarla sobre cubierta, ya que existen algunos tipos de mercancía que se realizan bajo cubierta y estabilizados.

DAP (Delivered at Place).

Descripción: El vendedor carga la mercancía y se la entrega al vendedor en el muelle de destino o lugar convenido, sin descargar.

Este Incoterms implica que la transmisión del riesgo del vendedor al comprador se produce una vez la carga llega al lugar designado (Juzgado de lo Mercantil de Oviedo, Sentencia Núm. 41/2018 de 14 de mayo, procedimiento 236/2016).

“Entregada en lugar convenido” supone que el exportador entrega la mercancía una vez sea puesto a disposición del importador en el lugar convenido, antes de descargarla. El exportador tendrá que satisfacer los costes de descarga de la mercancía en el lugar de destino si así lo recoge el contrato de transporte que ha formalizado.

DAT pasa a ser sustituido por DPU

DPU no se trata de un nuevo Incoterms, sino de una nueva denominación del antiguo DAT 2010.

Descripción:

El vendedor carga la mercancía y se la entrega al vendedor en el muelle o zona designada, descargada. El comprador realiza el despacho de importación.

Este es el único Incoterms que incluye la descarga a cargo del vendedor.

DDP (Delivered Duty Paid).

Descripción: El vendedor carga la mercancía y se la entrega al vendedor en las instalaciones de éste, con despacho y aranceles pagados. El vendedor realiza el despacho de importación. Los gastos de descarga, son los únicos por cuenta del comprador.

El comprador no puede negarse a la recepción de las mercancías, de hecho es una de las obligaciones determinadas en reglas Incoterms® 2020, alegando falta de pago de gastos no cubiertos por DDP (ej: depósitos en tránsito).

Es cierto que DDP incluye a cuenta del vendedor los gastos incurridos en la transacción a excepción de la descarga (incluidos aranceles de importación), pero lo que queda exento es cualquier gasto originado por incumplimiento del comprador, obstaculización en la recepción o depósitos en tránsito.

Si el vendedor cumple su obligación de “Entregar la mercancía cuando haya sido puesta a disposición del comprador”, el vendedor debe “tomar posesión de la mercancía tan pronto sea entregada o puesta a su disposición”, según cita laSentencia de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCIÓN 6ª, NÚM: 341/2018 DE 18 DE JULIO, RECURSO DE APELACIÓN: 718/2017).

Asimismo, el art. 333 del Código de Comercio: “Los daños y menoscabos que sobrevinieren de las mercancías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos, serán de cuenta del comprador, excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor”.

CPT y CFR Carriage Paid To – Cost and Freight).

Descripción: El vendedor carga la mercancía y paga el transporte principal hasta el muelle o zona de la terminal de destino designada, sin descarga.

Realmente tienen el mismo contenido, salvo que CFR es Incoterms marítimo y CPT se destina para transporte multimodal.

Cierto porcentaje de envíos CFR terminan en abandonos en puerto de destino originando un buen problema para el vendedor. Ante la falta de recogida, el vendedor procede a resolver el contrato y solicitar retorno del contenedor.

En estos casos, (Sentencia del JUZGADO DE LO MERCANTIL DE ZARAGOZA, SENTENCIA NUM. 47/2014 DE 24 DE FEBRERO, PROCEDIMIENTO 113/2013), el comprador asume los gastos desde que la mercancía traspasa la borda del buque en puerto de embarque y debe asumir las ocupaciones y demoras consecuencia de tales hechos.

El problema está en la resolución del contrato, si el vendedor decide resolver el contrato de la compraventa para intentar revender el contenedor o porque simplemente se asusta y se cansa, es un gran error. En este caso, si se resuelve ya no existe un “receptor” a quien demandar, debiendo ser reclamados los gastos al cargador (comerciante, “merchant”), fortalecido además si decide retornar el contenedor (asumiendo ser el propietario de las mismas).

Es una situación “ad causam”, es decir, hay que tender al contenido de la relación, ya que será esta la que determine quién es legitimado para reclamar o ser reclamado (Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante. Sentencia de 23 de mayo de 2018, nº de sentencia: 102/18, procedimiento ordinario [ord] – 000699/2017-cr).

CIP y CIF (Carriage and Insurance paid to – Cost, Insurance and Freigth).

Descripción: El vendedor carga la mercancía y paga el transporte principal hasta el muelle o zona de la terminal de destino designada, sin descarga, además del seguro, a nombre del comprador.

Como sucede con CFR y CPT, estos Incoterms tienen el mismo contenido, salvo que CIF es Incoterms marítimo y CIP se destina para transporte multimodal.

El comprador debe tener en cuenta que, de conformidad con las reglas INCOTERMS® 2020 el vendedor está obligado a contratar el transporte de la mercancía hasta puerto de destino y, obtener por cuenta propia, un seguro que faculte al comprador o a cualquier otra persona que tenga interés asegurable en la mercancía a reclamarle directamente al asegurador. Pero el riesgo se transfirió al comprador cuando la mercancía sobrepasó la borda del buque en puerto de embarque (Sentencia 58/2015 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, procedimiento núm. 401/2013).

El seguro debe al menos cumplir las cláusulas del ICC-C, salvo en Incoterms CIP que deberá contratarse en ICC-A, hay que indicar que ninguna de ellas cubren la mala estiba. En la práctica esto no se sabe normalmente por el comprador, al no ser experto en seguros y se contrata “CIF o CIP” porque incluyen la contratación obligatoria de seguro, pero presenta muchas exclusiones.

El valor jurídico del Incoterms, se determina en que el riesgo se transmite al comprador a la entrega de la mercancía al transportista y predomina la Regla INCOTERMS seleccionada en el contrato a pesar de que se indique una distinta en factura, por ejemplo (Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, sentencia Núm. 229/2015).

Además, la transmisión del riesgo ha sido tratado jurisprudencialmente ya que la pérdida o deterioro de la mercancía se transfiere al comprador tan pronto como aquella ha sido embarcada en el puerto de origen (Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Sentencia núm. 464/2017, de 23 de octubre, núm. Recurso de apelación 15/2016).

Fuente: Pixabay

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